Maître SHANDA SANOU Patrice Cabral

Avocat à la cour (Yaoundé)
J'interviens principalement en droit civil & familial, droit du travail, droit commercial, droit de l'immobilier, droit de la propriété intellectuelle, droit international, droit bancaire
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LE DROIT OHADA AUJOURD'HUI REPOND T-IL EFFICACEMENT AUX EXIGENCES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Article publié le 26/04/2016, vu 1410 fois , thème : DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

          Les transactions commerciales et la matière contractuelle ont pris progressivement une grande ampleur au plan international. Lorsque l’Organisation des Nations Unies donna naissance, en 1966, à un organe spécialisé chargé d’élaborer des conventions, des lois-types, des règles et des guides en matière de commerce international (la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International), elle voulait lutter contre les entraves à la bonne réalisation de ces transactions. Ces entraves étaient dues d’une part à la diversité des acteurs intervenant dans ces transactions (les sujets de droit privé et les sujets de droit public) et d’autre part à la multiplicité des textes régissant ces transactions (les acteurs étaient confrontés à de nombreuses lois nationales sans savoir exactement à laquelle se référer). 

           Il y’avait donc un besoin réel d’harmoniser et d’uniformiser les règles qui régissent les affaires internationales. Ce besoin était plus important pour les pays africains, tous justes affranchis de leurs maîtres colons. Ils ont d’abord mis sur pied un arsenal juridique national. Par la suite dans les années 1990, certains d’entre eux ont commencé à réfléchir sur des moyens d’optimiser leurs transactions commerciales et celles de leurs nationaux au-delà des frontières. Ils ont donc signé le 17 Octobre 1993 à Port-Louis en Ile-Maurice le traité relatif à l’harmonisation en Afrique du Droit des affaires.

           En son article 1er et comme l’indique son nom, ce traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leur économie, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l’encouragement du recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels. Ce traité a par ailleurs consacré l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA).

         Au plan mondial, de nombreux accords ont été signés notamment le GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) pour réduire les difficultés liées aux transactions commerciales internationales. Dans la continuité de ce traité, et constatant une certaine persistance des difficultés, 23 Etats membres de l’Organisation des Nations Unies (ONU) ont pris l’initiative de mettre en place une institution chargée de la régulation du commerce mondial. C’est ainsi que durant le Cycle Uruguay du GATT, par l’accord de Marrakech du 15 Avril 1994, l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) a vu le jour. De nombreux Etats y ont par la suite adhéré. Aujourd’hui, elle compte plus de 150 membres.

         Etant donné la vocation universelle de son texte fondateur, l’OMC est devenue dès sa création et encore plus aujourd’hui l’un des principaux piliers du commerce mondial. Mais le Droit du Commerce international ne saurait être défini que par l’OMC, puisque d’autres institutions et d’autres organisations internationales ont vu le jour et cherchent à ériger certaines règles en principes généraux du droit du commerce international.

          L’OHADA représente, en quelque sorte, une institution poursuivant au niveau de l’Afrique les mêmes buts que l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) et les autres institutions à vocation similaire au niveau planétaire.

          L’OHADA célèbrera bientôt son vingt-cinquième anniversaire. En d’autres termes, elle a déjà atteint une certaine « maturité ». C’est la meilleure occasion de juger de l’efficacité du système juridique qu’elle a mis en place à l’aune des exigences du droit commercial international que sont les exigences normatives et les exigences procédurales. Pour ce faire, il faut dans un premier temps envisager les nombreux atouts du droit OHADA en matière de commerce international et dans un deuxième temps mettre en exergue ses limites ou faiblesses.

I – LES ATOUTS DU DROIT OHADA EN MATIERE DE COMMERCE INTERNATIONAL

          De nombreux efforts de réglementation et de législation ont été déployés pour mettre en place un corps de règles suffisamment homogènes pour encadrer le commerce international. Cela a d’ailleurs permis de dégager des normes fondamentales en matière de commerce international. Ces normes fondamentales prennent leur source dans les traités et conventions internationaux, dans la lex mercatoria, dans les principes généraux du droit international public ainsi que dans les décisions des juges internationaux et dans la doctrine. 

          Mais les normes fondamentales du commerce international reçoivent des aménagements en fonction du contexte dans lequel elles sont appliquées ou en fonction de l’institution concernée (l’Organisation Mondiale du Commerce, la Chambre de Commerce International (CCI), Association pour l’Unification du Droit en Afrique (UNIDA)).

          Pour revenir sur le contexte de leur mise en application, il faut noter qu’un exemple type de régionalisation de ces normes est encore celui du système juridique mis en place par l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

          Il serait prétentieux de dire, ouvertement et sans preuve à l’appui, que le système juridique mis en place par l’OHADA comporte de nombreux atouts au regard des exigences du droit du commerce international. C’est la raison pour laquelle, il faut prendre en compte un ensemble de caractéristiques du droit OHADA. 

           Seront donc envisagé successivement la supranationalité du droit OHADA, son large spectre et son actualité, mais aussi et surtout, les institutions visant assurer le respect de ce droit.

A –La supranationalité du Droit OHADA


           L’une des plus grandes difficultés que rencontre le droit du commerce international est le défaut de règles communes ou unifiées. Au plan international, on se retrouve confronté à la souveraineté des Etats et il est donc difficile pour ces derniers de l’infléchir lorsqu’ils se retrouvent en face de leur semblables.

           Dans le contexte africain, le défaut de règles communes étaient également un véritable frein. C’est la raison pour laquelle en créant l’OHADA, les Etats membres ont décidé de mettre en place un ordre juridique au-dessus de chacun des leurs. Les actes uniformes ou lois uniformes qu’ils ont choisi de concevoir constituent désormais le socle de leur législation dans le domaine du commerce et les domaines voisins. Cela a donc eu pour conséquence le dépassement des droits nationaux au profit d’un droit supranational. Il faut souligner que toutes les lois nationales des Etats membres relatifs aux domaines régis par les lois ou actes uniformes ont été abrogées dans leurs dispositions contraires à ces derniers.

          Le droit OHADA a donc réussi à résoudre le problème du dépassement des frontières dans et entre ses Etats membres. L’investisseur qui veut entrer dans l’un ou l’autre des pays de l’espace OHADA n’a plus à s’interroger sur la législation de chacun d’eux. Le droit OHADA a une application unique dans toute la sphère. La supranationalité du droit OHADA n’est pas son seul atout. Il jouit également d’un large spectre.

B – Le large spectre du droit OHADA et l’actualité de ses normes


           Le droit du commerce international est difficile à circonscrire, ce d’autant plus que le commerce n’en est pas le seul objet. Il existe d’autres domaines qui doivent y être rattaché. Le droit OHADA a mis en place des lois ou actes uniformes dans le domaine du commerce et ses domaines voisins. Tous ses domaines composent ce qu’il a appelé le droit des affaires.

           Conformément à l’article 2 du traité OHADA, on retrouve dans le droit des affaires : les règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, les règles relatives au recouvrement des créances, les règles relatives aux sûretés et aux voies d’exécution, celles relatives au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, celles relatives au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable et bien d’autres. Des actes uniformes ont déjà été adoptés dans la plupart de ces domaines.

          Au-delà de l’adoption de différents actes uniformes, il faut souligner que la plupart des normes qu’ils érigent datent du XXème siècle. Elles sont donc non seulement adaptées aux réalités du contexte africain mais aussi sont formulées de manière suffisamment large pour permettre une adaptation à des changements majeurs. Compte tenu de ces informations, il est donc aisé de constater que le Droit OHADA est actuel et couvre un large spectre.

            Le spectre du droit OHADA et son actualité envisagés, il faut nécessairement évoquer les dispositions prises pour s’assurer du respect et surtout de la mise en application des différentes normes qui ont été créées. Ces dispositions ont tout simplement consisté en la mise en place d’institutions garantes.

C – Les institutions assurant le respect du droit OHADA : La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage


             Une autre difficulté rencontrée en matière de commerce au plan international résidait dans le moyen de résoudre les différends susceptibles de survenir. Il se posait alors le problème de savoir quelle serait la juridiction compétente pour trancher un différend. Cela signifie qu’en dehors d’un cadre juridique adéquat, en commerce international, une exigence majeure est celle d’un cadre judiciaire sécurisé.

           En se basant sur la lex mercatoria, il a été retenu que les différends en matière de commerce international seraient soumis à une justice privée. C’est ainsi qu’est né l’arbitrage ou plus exactement le(s) juge(s) arbitre(s). Par la suite, ce mode a été consacré dans de nombreux traités et conventions. De multiples centres d’arbitrage ou structures d’administration de cette « justice privée » se sont progressivement créés (Cour Internationale d’arbitrage de la CCI). Ces structures ou centres ont connu l’adhésion de nombreux Etats à leurs statuts ou textes fondateurs. C’est d’ailleurs en fonction de leur adhésion, que certains Etats, leurs démembrements ou leurs nationaux sont en mesure d’y avoir recours. Dans la mise en place de son système juridique, l’OHADA s’est inspiré de cela et a mis en place une institution : la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA).

            La Cour Commune de Justice et d’arbitrage est une juridiction créée dans le cadre du traité OHADA et ayant un double rôle : d’une part elle doit s’assurer du respect, de la bonne mise en application et de l’interprétation des différents actes uniformes, d’autre part elle doit se charger d’administrer la résolution des différends, conformément à son règlement, par les tribunaux arbitraux.

            Concernant le premier rôle de la CCJA, cette juridiction n’intervient qu’après épuisement des recours internes c’est-à-dire après que les différends aient été jugés en premier et en dernier ressort par les juridictions internes. Il existe également une possibilité pour les juridictions de premier et dernier ressort de saisir la cour commune de justice et d’arbitrage pour qu’elle rende un avis sur une disposition d’un acte uniforme. Il faut souligner que, dans le cas où les recours internes ont été épuisés et que la Cour commune de justice et d’Arbitrage a été saisi, la décision qu’elle rendra devra automatiquement être respectée. Le traité OHADA avait prévu que les décisions rendues par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage s’impose à tous les Etats parties.

            Concernant le deuxième rôle de la CCJA, il faut au préalable dire que le droit OHADA comme nous le soulevions dans le cadre de son large spectre dispose d’un acte uniforme sur l’arbitrage. Cet acte uniforme a prévu deux principaux types d’arbitrage : l’arbitrage institutionnel et l’arbitrage ad hoc. L’arbitrage ad hoc est celui qui se fait en dehors de toute institution arbitrale reconnue alors que l’arbitrage institutionnel est celui qui s’effectue devant une institution spécialisée d’arbitrage ayant son règlement propre. Cette institution n’est pas en principe une juridiction. Elle doit juste administrer et fournir les infrastructures, les moyens matériels et humains.

         Pour revenir au deuxième rôle de la CCJA, c’est le deuxième type d’arbitrage qui est concerné. En effet, la CCJA a été consacré dans le traité OHADA comme la structure chargée d’administrer l’arbitrage institutionnel OHADA. Une Cour internationale d’arbitrage a donc été créée en son sein et cette cour s’est dotée de statuts et d’un règlement de procédure. Lorsqu’une sentence arbitrale est rendue par un tribunal arbitral de la Cour d’arbitrage de la CCJA, elle est normalement automatiquement reconnue dans tous les Etats parties. Son exécution est seulement subordonnée à la procédure d’exequatur de l’Etat partie où elle doit être exécutée. Il existe également la possibilité, si cet Etat partie refuse d’exécuter la sentence sans raison valable, de saisir la CCJA afin qu’elle appose une formule exécutoire qui rend la sentence exécutoire dans tout l’espace OHADA. C’est en quelque sorte une « procédure d’exequatur OHADA ».

         A l’observation des différents atouts du droit OHADA en matière de commerce international, il ne fait plus maintenant aucun doute qu’il répond de la manière la plus efficace aux exigences du droit du commerce international. C’est un droit maîtrisable et un droit fiable. Mais comme toute œuvre ne saurait être que perfectible et en aucun cas totalement parfaite, le droit OHADA comporte quelques faiblesses qui ne sont pas faite pour favoriser le commerce international.

II – LES FAIBLESSES DU DROIT OHADA EN MATIERE DE COMMERCE INTERNATIONAL


            L’observation et l’étude droit OHADA peuvent donner à penser a priori qu’il s’agit d’un droit « pratiquement parfait » pour le commerce international. Mais force est de constater qu’il a encore de nombreuses faiblesses. Ces faiblesses sont liées aussi bien à la persistance de la souveraineté des Etats parties, à la lenteur dans l’élaboration et au défaut d’élaboration de législation uniforme dans certains domaines du droit des affaires qu’à l’existence d’organisations internationales concurrentes.

A – la persistance de la souveraineté des Etats


           Les difficultés liées à la souveraineté des Etats étaient censées être résolues par la mise en place du droit supranational OHADA. Cependant, elles persistent encore quelque peu à cause de la subordination de l’application des actes uniformes à certaines dispositions du droit interne des Etats parties. C’est plus particulièrement le cas en ce qui concerne le droit pénal et l’application de certaines dispositions en respectant le droit commun interne et les droits spéciaux en droit interne.

           Concernant le droit pénal, le droit OHADA a prévu dans certains actes uniformes des incriminations pénales mais il n’en a pas prévu les sanctions. Il a préconisé de se référer au droit interne chacun des Etats parties. La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage a d’ailleurs vu exclu de sa compétence la possibilité de prononcer des sanctions pénales. On se heurte alors au risque d’avoir pour une même incrimination des sanctions différentes dans chacun des Etats parties. Certains vont prévoir des peines plus douces alors que d’autres vont prévoir des peines plus dures.  

            Concernant le respect du droit commun interne et des droits spéciaux internes dans l’application de certaines dispositions des actes uniformes, le droit OHADA doit tenir compte de la législation interne des Etats sur le droit des personnes, des biens, des contrats et même des faits juridiques pour ne citer que ceux-ci. Il a retiré du domaine de l’uniformisation les dispositions OHADA qui utilisent des concepts renvoyant à des règles de droit national.

 

B – La lenteur dans l’élaboration d'une législation uniforme dans certains domaines


            Une autre faiblesse du droit OHADA réside d’une part dans la lenteur dans l’élaboration de législation uniforme dans certains domaines.

            On remarque qu’à l’heure actuelle, seuls neuf (09) actes uniformes OHADA ont été élaborés et adoptés dans les différents domaines prévus à l’article 1er du traité OHADA. D’autres domaines comme le droit du travail ou le droit des contrats n’ont pas encore fait l’objet d’actes uniformes. Certes, il existe respectivement un projet et un avant-projet d’acte uniforme en étude. Mais aussi longtemps que ces actes uniformes n’auront pas été adoptés, les domaines du droit des contrats et du droit du travail seront toujours très controversés en matière de commerce international et il n’existera pas de règles communes et unifiées.

C – L’existence d’autres organisations internationales poursuivant un but similaire


             Dans le contexte africain, l’OHADA n’est pas la première organisation, encore moins la seule, ayant pour vocation d’unifier des règles et d’instaurer un cadre d’intégration juridique et/ou économique.

             On retrouve de nombreuses organisations de droit communautaire. A titre d’exemple, on peut citer la Communauté Economique des Etats de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) en Afrique de l’ouest, la Communauté Economique et Monétaire d’Afrique Centrale (CEMAC) en Afrique centrale. Il y a aussi des institutions d’intégration sectorielle comme poursuivant l’objectif d’unification dans des secteurs donnés. C’est le cas de la Conférence Interafricaine des Marchés des Assurances (CIMA), de la Conférence Interafricaine de Prévoyance Sociale (CIPRES) et de l’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI). Toutes ces organisations internationales coexistant avec l’OHADA réduisent considérablement la portée, le champ du droit OHADA.

Me SHANDA SANOU Patrice Cabral

Diplômé en Droit Privé (UY II)
Diplômé en Contentieux et Arbitrage des Affaires (UCAC)

(+237) 696 08 35 63 / 661 32 40 23

patriceshanda@yahoo.fr



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